浅析我国探望权制度存在的问题及完善

浅析我国探望权制度存在的问题及完善

作者：李龙

来源：《法制博览》2013年第01期

【摘要】探望权是亲权一项重要内容，也是我国新修订《婚姻法》增设的内容，其最大的价值在于弥补了我国婚姻家庭立法上的空白。同国外相比，我国探望权制度设立的时间还不长，现实生活中经常出现纠纷，折射出目前法律规定的不完善，也是值得探讨的问题。 【关键词】探望权；亲权；婚姻家庭

所谓探望权，又称会面交往权，指血亲关系的人在合法婚姻关系被解除后，不能与子女共同生活的一方父或母，所享有探望的权利，另一方负有协助的义务。探望权制度的设立最早可追溯至英美法系国家，设立这一制度目的是为离婚后父母探望自己子女提供了法律保障。由于今年来离婚率的不断上升，探望方面的纠纷必之增加，而现行的法律已不能很好的解决。修订后《婚姻法》增设这一制度使我国婚姻家庭制度得到进一步完善，但难免有些不足之处。 一、我国探望权制度凸显的问题 （一）探望权的主体范围较小

根据《婚姻法》第3规定上来看，探望权的主体是离婚关系解除后未与子女共同生活的一方父或母，而客体只能是自己的子女。从法律规定上看，探望权的主体被限定为未与子女共同生活的一方父或母享有，而排斥了其他主体。因此，存在不合理之处，表现为： 1.当婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系等情形所生的子女，未直接抚养子女的一方是否享有探望权，法律并没有直接规定

根据我国《婚姻法》有关规定，非婚生子女与婚生子女在法律上地位是平等的，享有相同的权利，任何人都不得歧视。婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系的，未直接抚养的一方仍负有抚养子女的义务，而法律只规定了合法婚姻关系被解除后才有探望权，这是不合理性的。由此可知，探望权的主体不应该限定在合法婚姻关系被解除为要件，而应同样适用于无合法的婚姻关系的主体。

2.对于人工授精生育的夫妻离婚后，和子女共同生活的一方，是否享有探望权，法律无明确规定

当前，我国法律对人工授精所生育子女的在法律上的地位如何，并未明确规定，但根据最高院指示函有关规定，人工授精生育的子女，视为夫妻双方婚生子女，他们之间权利义务关系适用婚姻法律规定。我国《婚姻法》注重保护子女最大权益原则，法律应该明确规定实施人工

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生育的夫妻在离婚后，未与子女共同生活的一方享有探望权。法律忽视这样的规定是不符合社会发展步伐。

3.祖父母、外祖父母等近亲属无权行使探望权有违伦理道德

杨立新老师曾说过：“祖父母没有对孙子的探望权，是违背民法习惯的，也是不符合人性和情理的”。[1]第一，按照传统理念，祖孙等近亲属之间应是最亲密的亲属，亲情是永恒不变的，不会因父母离婚而导致终断。第二，在现实社会生活中，年轻父母们忙于自己的事业，往往无法对自己子女的照顾，通常情况下由（外）祖父母照看，从法律层面意义上看，（外）祖父母与父母形成了一种委托监护关系，事实上承担了监护职责。第三，依我国现行婚姻法律规定，祖孙之间、外祖与外孙子女之间均为第二顺序抚养义务的人。法律明文规定了（外）祖父母对（外）孙子女负有抚养的义务，却不能享有任何权利，根据权利义务对等原则可知，这是毫无道理的。因此，祖父母、外祖父母等近亲属无权行使探望权是违伦理道德的。 （二）探望权有关行使的方式、时间规定的并不完善

依据《婚姻法》第3规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民判决。”据此，不能直接抚养子女的一方父或母首先由双方协议选择，体现意思自治原则，也最大保护了子女的身心健康，如果双方达不成协议，再由判决确定，这是强行性确定方式，但如何具体确定探望的行使方式、时间，法律并没有明文规定。在确定的方式上，是采取直接会面、短期的共同生活，还是采取书信、电话、视频等间接方式；在时间上，是任何时间段，还是规定在法定的节假日、休息日以及在时间的长短上，都有待于进一步的完善。

（三）探望的中止情形规定不够详细

根据我国《婚姻法》第3规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民依法中止探望的权利。”中止探望权的唯一条件是不利于子女身心健康，这种规定的立法模式属于概括性的，没有具体规定哪些不利情形，也没有规定其他中止的情形，采取这样的规定较简单，在实际生活中必然缺乏可操作性。 （四）执行规定有待于完善

现行《婚姻法》第4规定：“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割……探望子女等判决或裁定的，由人民依法强制执行，有关个人和单位负协助执行的职责。”司法解释第32条又对4关于强制措施做出了具体规定，主要强调不能对未成年子女的人身和有关探望行为进行强制执行。由此可见，我国法律明确规定探望权可以强制执行，排除对行为的强制，但从理论和实践上来看，仍然存在不足之处，表现为：第一，对于拒绝一方探望子女的父或母以及不协助执行的有关单位和个人，所采取的强制措施是否按照妨碍民事诉讼程序进行处理？第二，对于“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”，如果之前已经对义务方采取了

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强制措施之后仍然不履行，怎么办？第三，负有协助执行探望权义务的单位和个人包含哪些，如果子女不想见未与共同生活的父或母，权利方仍申请强制执行，此时如何采取措施等问题，法律也没有规定。

二、完善我国探望权制度的立法建议 （一）对探望权主体范围进一步扩大

1.对于婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系的，未与子女共同生活的一方应该享有此项权利，这也是符合我国立法宗旨。探望权的适用条件不能单一以合法婚姻关系被解除才享有，因为父母与子女之间关系的建立不是以婚姻合法与非法为成立要件。法律明确规定，非婚生子女享有的权利与婚生子女一致。当婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系的，未抚养的一方享有此项权利并未违背立法的意旨。

2.实施人工授精生育的夫妻在离婚后，未直接抚养子女的一方应该享有探望权。根据最高院的指示函规定，人工授精所生育的子女，父母与子女的权利义务关系同样适用婚姻法律规定，体现了保护子女最大利益原则。

3.应增加规定（外）祖父母、子女本人申请主体。现行法律规定，申请主体仅限于未与子女生活的一方父或母，并没有规定其他申请的主体，这是不合理的。笔者认为，应增加规定其他近亲属申请主体，特别是对于（外）祖父母尤其重要。将（外）祖父母纳入申请主体，在一定条件下，能够给离婚家庭子女带来一丝关爱。在现实生活中，父母由于忙于自己的事业，往往把自己的子女交由（外）祖父母照看必会产生深厚的感情，如果长时间没见面势必会造成精神上的痛苦，也会影响他们安度晚年。增加子女申请的主体，最大的满足了子女个人的意愿，也有利于子女个人精神上的满足和健康成长。 （二）完善探望权的行使方式和时间

按照《婚姻法》规定，探望权行使的方式、时间先由双方协商确定，不成的由做出裁判，但如何对行使的方式、时间做出合理的裁判呢？笔者认为，在行使方式上可以设立会面、探访、逗留等直接的方式；对于一方父或母被人身自由的，可以采取书信、电话、视频等间接的方式。在行使的时间及时间的长短上，可采取灵活的方式进行，例如，可以在休息日、法定节假日到另一方的父或母家里生活一段时间。不管如何行使都应本着保护子女最大的利益原则。

（三）明确有关性的情形

我国《婚姻法》第3第3款立法模式属概括性而非列举性的规定，致使在现实生活中很难把握。因此，应该明确的进一步细化。笔者认为，应该将中止规定的更加严格，以下几种情形可以认定为不利情形：一、权利方患有精神病或严重传染性疾病。二、权利方有实施家庭

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暴力倾向的。三、权利方有吸毒、酗酒等恶习情形的。四、权利方有教唆子女犯罪情形的。四、权利人有其他不利情形的。[2] （四）完善探望权的执行程序和措施

按照《婚姻法》和司法解释有关规定，对拒不履行义务方可以直接采取强制措施。笔者认为，如果直接运用强制措施势必会给子女造成不良的心理阴影。此权既不属于财产性权利，也不同与一般的行为性权利，而此权利的享有主体应为近亲属。在程序上，可采取非诉讼的方式进行，不仅可以节约司法资源、提高办事效率，还可防止父母之间或父母与子女之间在法庭上的冲突。在措施方面：第一，对于义务方拒不履行的，可根据案件的情形取消其监护权。第二，也可以把探望权和抚养费结合在一起，如果义务方拒不履行义务或阻扰行使的，可以根据具体情形或依权利方申请，裁判减少或不给抚养费的方式迫使义务方履行。在以上措施难以执行的情况下，可以执行强制措施，这样才能达到立法的最终效果。也可以根据案件的社会影响度增加一定的精神损害赔偿制度，如果抚养人拒不履行义务，使得长期无法见到自己的子女，会造成精神上的痛苦，增设精神赔偿制度不仅可以迫使义务方履行，也可弥补给对方造成精神上的痛苦。 参考文献：

[1]王春红.探望权制度研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2011.

[2]王洪.婚姻家庭继承精要与依据指引[Z].北京：北京大学出版社，2011.