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论客观危险说的缺陷

尉朝阳

摘要本文对客观危险说的主张和特点进行阐述，认为客观危险说虽然符合刑法谦抑行要求，但是认为客现危险说存在

如下缺陷：缩小了未遂犯中危险性的内涵，导致未遂犯的虚无结果，忽视了主观危险性的意义，不符合我国国情．因而指出客观危险说追求超出社会条件的抽象人权，忽视了刑法的目的，缩小了未遂犯的处罚范围。关键词客观危险说事后判断主观危险性

中图分类号：D914

未遂犯

文章编号：1009

0592(2010)09-268．02

文献标识码：A

一、客观危险说的基本主张

客观的危险说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可

能否发生结果。修正的客观危险说仍然在危险性的判断构造上

坚持根据客观的因果法则，反对对客观事实进行高度的抽象。

能实现(绝对不能)时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果

(相对不能)时，具有危险性，成立未遂犯：认定绝对不能还是相对

这样，将客观危险说应用到实际案例中，成立不能未遂犯的范围很少。对于手段不能犯，比如误把白糖当做砒霜实施投毒杀

人的案例中，根据客观的危险说，依据科学的自然因果法则，将白糖交给被害人饮用，无论什么情况，都不可能造成他人死亡的结

不能时，应以行为时存在的一切的客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断。。该说判断危险性的标准是以事后判断为核心，并以实在的客观事实为对象，根据物理的自然科学

因果法则判断危险性的有无。

果。使用空枪射杀他人，亦是依据科学的因果法则不能对人的生命法益造成侵害而成立不能犯。对于客观不能的案例，比如错把尸体当做活人加以杀害的情况，根据时候判明的客观事实，侵害

的客体不是有生命的人而是尸体，因此客观上不存在受到侵害的

客观危险说最早由德国学者费尔巴哈提出，基于客观未遂论的立场，他认为未遂犯的实质处罚依据是以行为导致的物理可能

性为基础的客观危险性，并认为不能未遂犯因不具有自然因果法

法益，因而不具备客观的危险性而不具备可罚性。类似的还有误

认空包内有钱财而实施盗窃，误认为被害人在卧室而隔窗枪击等

则上的客观危险性而不具备可罚性。客观危险说后来盛行于日本学界。中山研一教授认为对于作为未遂犯实质处罚根据的“危

险性”的判断构造应考虑以下几个要素：即只能根据事后判明的所有的客观事实包括行为的客观面及其外部环境判断行为是否具有侵害法益的危险性，而不应考虑行为人的主观犯意的内容。也就是说，危险性判断的对象或基础只能是实在的客观事实，不应掺杂任何主观的因素，也不能对是在的客观事实进行任何程度的抽象化。危险性判断的基准则是在事后判明的所有客观事实

都成立不可罚的不能犯。

二、客观危险说之批判

笔者认为，客观的危险说基于客观的未遂犯理论，坚持结果无价值的立场，将存在的客观事实作为判断资料，反对进行一定

程度的抽象，采用客观的科学的因果法则作为危险性判断的标

准，极大的缩小r未遂犯的处罚范围，符合了刑法谦抑性的要求，

但是仍存在诸多问题。

(一)缩小了未遂犯中危险性的内涵

客观危险说认为，未遂犯侵害的法益是物理的实害，因此对

危险性的判断限于以客观的事实和物理的自然属性为基础。对

的基础上判断行为时的危险程度。因此，根据科学的因果法则行

为在任何情况下都不具有发生结果的可能性时，属于绝对不能，成立不可罚的不能犯：行为具有发生结果的客观危险性时，则属

于危险性的判断标准，采用科学的自然因果法则，将物理上的自

然科学意义上的“可能性”等同于法的规范意义上的危险性，是一种事实判断，排除规范判断。

笔者认为，我国刑法理论处罚未遂犯的实质依据是体现为社

于相对不能．成立可罚的未遂犯。2日本的另一学者宗冈嗣郎教授进一步发展了客观危险说。主张危险性的判断构造与因果性

的判断构造在本质上完全一致。

我国学者张明楷教授对客观危险说进行修正，认为“只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危

险时，才能认定为犯稚未遂：行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时．就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础．站在行为时立场．根据客观的因果法则进行判断”。3张明楷教授对客观危险说的修正体现在危险性的判断时点上不能进行事后判断，而应当进行事前判断，站在行为时的立场判断

会危害性的危险性。根据我国的犯罪构成理论，这种危害性是有

有犯罪的主观方面和客观方面共同体现，反映的是未遂行为的整

体特性，这种特性并不是仅限于客观的事实和物理的自然属性。首先，刑法属于社会科学，作为它作用对象的是一种社会事实或

者是社会秩序。而社会事实或者社会秩序作为人类活动的环境，受到人类有目的的改造，具有价值意义。因此，将本来属于社会科学的刑法研究对象仅限于物质性的、自然的东西，并以自然的

纯客观凶果法则衡量形形色色的社会现实。显然必将缩小刑法的

作者简介：尉朝阳，北京市西城区人民检察院．

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调整范围，导致刑法理论体系的不统一。因此，对于未遂犯的危三!!!兰!望型崖羞鐾翟翟篓

致结果不发生。如果坚持事后的考察，将行为时蚍存的事实作为险性的判断，必然渗透着价值判断，体现着刑法的目的。其次，刑法属于法律规范，首先作为行为规范以命令、禁止的形式调整人

们的行为以维护现存的社会秩序。以～般人作为调整对象的刑法规范必须以一般人的规范意思作为基础，基于此，对刑法规范的理解就应以社会通常观念为标准来判断，危险性的判断绝不是简单的事实判断，还有规范判断。

对于危险性的判断标准，客观危险说走向极端的客观未遂论，采用科学的自然因果法则。笔者在上文中已指出未遂犯的危险性不限于客观的事实和物理的自然属性，而是有着社会规范意义上的属性。这种社会规范意义上的属性包括精神性的方面。比如社会秩序。投放虚假危险物质罪中客观行为是投放虚假的危险物质，按照自然的科学因果关系论，这种虚假的危险物质绝不可能造成相应的物理性的实害，但是色险物质虽然是虚假的，却很容易让人们在一定的社会条件下相信为真，并造成人们的心理恐慌，从而危害了社会。行为人想以危险物质(炸药，传染病病原体等)危害公共安全，由于手段或者方法错误，未能发生实害，没有造成客观危险说的“危害性”，但它造成人们的恐慌，扰乱了社会秩序，一定程度上也危害了公共安全。按照客观的危险说，这样的行为不入罪，但从主观方面看，它的社会危害性比投放虚假的危险物质罪严重，因此以相应的危害公共安全罪的未遂犯处罚才最合适。由此可见，对于危险性，坚持科学的自然的因果法则，只能导致判断标准的矛盾。

(二)严格遵守客观危险说的理论，会导致未遂犯的虚无结果，这也是客观危险说的最大缺陷

对于危险地判断时点，如果坚持从事后的角度看，所有结果的发生都成为必然，这样所有的未遂犯就成为不具备可罚性的不能犯。“对事物的经过进行事后、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的、由于被害人移动身体而没有被打中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为当时行为人没有预测到而己。在这个意义可以说，所有的未遂犯都是不能犯。因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么，就不允许进行时候的科学判断”。’日本学者中义胜对客观危险说的弊端认识更是一针见血，他认为，“从事后来看，将行为当时既存的一切事实作为危险性判断的资料时，……行为一开始就没有发生结果的危险性。所有事态的发展都是某种原因的结果，敞应当认为结果不发生的原因也起因于行为时既存的事实。例如，向他人开枪．子弹从身边穿过时，任何人都没有疑问地认为成立可罚的未遂。在这种案例中，结果的不发生可归结于射击者没有瞄准或者枪本身的射角有偏差。只是行为当时行为人～般不知道或者不可能知道这样的事实。但是．从逻辑上说，结果是否发生必然取决于与此相应的原因。然而．通常难以在事后验证这样的原因，而且往往不一定进行这样的验证，但不是说本来就不可能。……在这个意义上说。所有的未遂都是由于某种原因而导

判断危险性的资料的话，那就只能是应当以不能告终因而以不能告终。但将一切未遂都作为不可罚的不能未遂来处理，与现行刑法的未遂规定存在方向上的抵触”。5

(三)客观危险说忽视了主观危险性的意义

客观危险说认为未遂犯的危险是结果的危险，是客观的危险性。这与大陆法系的犯碌构成理论相联系，大陆法系认为成立犯罪的条件是行为满足构成要件符合性、违法性和有责性。主观的内容只是在有责性中进行判断，而未遂犯的危险性在构成要件符合性中进行客观判断，所以，不存在主观的危险性。在我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质，由犯罪构成表现出来，即犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主体，这四个要件共同体现着社会危害性：对于未遂犯来说，四要件自然体现着危险性。笔者坚持认为未遂犯的危险性是行为的整体属性，而行为由主观方面和客观方面共同规定。刑法规范既是意思规范又是评价规范，因此，忽视主观的危险性是不可取的，与我国的刑法的基本理

论不符。

(四)客观危险说不适应我国现时的国情

刑法理论的产生，都是在一定的社会条件和历史背景下应然而生。从主观的未遂犯论到客观的未遂论，体现了刑法理论的进步和人类文明的进步。根据马克思主义的历史观，我们不能以现在的标准来判断当时的情形，两只能放在当时的社会条件下评判。客观的危险说的产生，具有非常积极的意义，符合刑法谦抑性要求，追求保障人权的理念。但正如自由主义的兴起和衰落一样，要与社会的发展相适应，自由主义虽然尊崇保障人权，但随着历史的发展，社会化日益重要，人们越来越重视整体的社会的利益，社会经济法的出现和行政权的日益扩大，反映了这一历史进程。

客观危险说起源于德国，后来盛行于日本，背景是日本在战后在美国的扶植下，进入经济发展的黄金十年，经济高速成长，国民收入大幅提高，跨入世界发达国家行列。治安形势良好，犯罪率处于很低的水平，符合这种情形的客观危险说得到很多学者的支持。但对于我国当今情形来说，目前处于社会转型期，社会结构深刻变化，社会利益深刻调整，人们的思想观念正在发生深刻变化，不稳定的因素大量存在，采用客观的危险说，必然不利于社会的稳定，导致社会发展缓慢，社会利益无法得到法律的保护．更多的人权就无法得到有效保障。

未遂犯的成立范围，应限制在保障人权和符合刑法的目的之间。这一范围的大小，必须与我国现时的现状相适应，既要符合刑法的保护法益目的，又要保障人权。而客观危险说，过于追求超出社会条件的抽象人权，忽税了刑法的目的。

注释：

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